España se encuentra en una situación de excepcionalidad nunca antes conocida. El 14 de marzo el Gobierno decretó por segunda vez en la historia de la democracia el estado de alarma. Éste quedó promulgado en el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo. En él se regulaban y armonizaban una batería de medidas urgentes y de carácter extraordinario para hacer frente al impacto tanto económico como social del COVID-19.
Quince días después, el 29 de marzo, el Ejecutivo ampliaba hasta el 9 de abril el abanico de actividades no esenciales sujetas al confinamiento. Durante quince días en España será domingo. Servicios sanitarios, fuerzas armadas y fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, transportistas, abogados, gestores administrativos, ciertas actividades de la industria manufacturera, estancos, personal de limpieza, industria aeroespacial, telecomunicaciones y servicios informáticos esenciales, son algunos de los sectores en los que se podrá seguir trabajando. El resto quedará sujeto a un permiso obligatorio retribuido de ocho días.
Sin lugar a dudas, estas decisiones, necesarias para frenar la pandemia y evitar el colapso de la sanidad, tendrán su reflejo en la cuenta de resultados de las empresas. A la crisis de oferta inicial se ha sumado una crisis de demanda en muchos sectores de lo que derivarán, en muchos casos, dos escenarios:
Situación de pérdidas: por la que las sociedades tendrán que asumir los gastos e infraestructuras que, por su carácter fijo, resultarán difíciles y costosos de ajustar y reducir a corto plazo. Esto colocará a muchas empresas españolas en situación de causa legal de disolución por tener un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social. Ante esta situación, los administradores sociales tienen el deber de bien promover la disolución, el restablecimiento del equilibrio patrimonial o, si procediere, el Concurso, bajo pena de responder de manera personal y solidaria por las nuevas obligaciones sociales contraídas por la compañía (art. 363.1.e] LSC) y art. 367 LSC).
Situación de incapacidad de pago: debido a la ausencia de flujos de caja que permitan atender de manera regular las obligaciones de las empresas. Este escenario llevará a muchas mercantiles a una situación clara de insolvencia. Lo cual lleva aparejado la consecuente obligación de solicitar el Concurso de Acreedores (art. 5.1 LC), bajo pena de que el Concurso pueda ser calificado como culpable (art. 165-1º LC) y, por tanto, los administradores puedan ser responsables y sometidos a numerosas repercusiones.
Ante esta realidad veremos como muy probablemente algunas sociedades españolas se verán abocadas a la disolución. Y, por tanto, a declarar Concurso de acreedores.
Uno de los objetivos que pretende el citado Real Decreto-ley es el de evitar un aumento masivo de disoluciones y procedimientos concursales, tanto voluntarios como necesarios. Para lo que se han adoptado y regulado una serie de medidas que alteran lo dispuesto en la regulación Concursal.
Ahora bien, antes de entrar a analizar cuáles han sido las medidas adoptadas por el Real Decreto- ley, es importante aclarar el concepto de Concurso de Acreedores.
Este procedimiento judicial se inicia cuando el deudor (ya sea persona física o jurídica) no puede atender sus obligaciones de pago con sus Acreedores o se prevé que no podrá atenderlas de forma regular y puntual. Se debe llevar ante los Juzgados de Primera Instancia – encargados de los casos de Concurso s de persona física- o de lo Mercantil dependiendo, que tramitan los de las sociedades- de la casuística de la deuda.
Asimismo, es relevante conocer que existen dos tipos, el Concurso voluntario, y el Concurso necesario, que dependerá de si es el deudor o el acreedor quien lo solicita:
- El Concurso voluntario: es el propio deudor insolvente el que lo solicita. Se admitirá si bien en el momento de la solicitud es insolvente, o bien se encuentra en una situación de insolvencia inminente, y prevé que en un futuro próximo no podrá cumplir con las obligaciones contraídas con sus acreedores.
La ventaja que tiene el deudor en este caso, es que puede renegociar las deudas, congelando así el pago de los créditos. También permite a los administradores mantener, en parte, la gestión de la empresa.
- El Concurso necesario: es el acreedor quien lo solicita. Éste deberá probar la situación de insolvencia de su deudor, básicamente con alguno de los siguientes hechos (recogidos en el artículo 2.4 de la Ley Concursal):
- Sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
- Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
- El alzamiento, la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
- El incumplimiento generalizado de obligaciones (tributarias, Seguridad Social, salarios, indemnizaciones…).
¿Qué cambia tras la declaración del Estado de Alerta? ¿Cuáles son las medidas que repercuten en los actuales procedimientos de declaración de Concurso de Acreedores?
1- Interrupción del plazo previsto en el artículo 5 de la Ley Concursal (dos meses a partir de conocer de la insolvencia), para solicitar el Concurso voluntario de Acreedores mientras se encuentre vigente el estado de alarma. En consecuencia, el deudor, aun encontrándose en situación de insolvencia, no tendrá el deber de solicitar la declaración de Concurso en ese periodo de alarma.
A diferencia del concepto de “suspensión”, cabe destacar que todas las medidas hablan de “interrupción”, por lo que cuando desaparece la causa que provoca dicha interrupción, el plazo comienza a computar nuevamente dos meses completos.
2- Prioridad absoluta al Concurso voluntario sobre el necesario, hasta que no transcurran dos meses tras la finalización del estado de alarma, no se tramitará ninguna solicitud de Concurso necesario. Durante ese periodo de dos meses, tendrá prioridad la solicitud de Concurso voluntario que pudiera presentar el deudor, aunque fuese posterior a la de Concurso necesario. Esta previsión supone que no se declarará el Concurso necesario o forzoso del deudor durante el lapso temporal extraordinario de dos meses después de la conclusión del estado de alarma (se modifica art. 22 de la Ley Concursal) para favorecer así los intereses del deudor por encima de los del acreedor.
3- Pre-Concurso, donde si un deudor con anterioridad al estado de alarma, hubiese comunicado al Juzgado Mercantil el inicio de negociaciones con Acreedores de los previstos en el artículo 5 bis de la Ley 22/2003, de 9 de julio, no tendrá obligación de solicitar el Concurso hasta que dicho estado de alarma finalice. Se interrumpe el cómputo de dos meses que obligaría, en situaciones normales, al deudor a presentar Concurso de Acreedores pasados dos meses desde la entrada en pre-Concurso. Esta medida también afecta a las personas físicas que se hayan acogido a la Ley de Segunda Oportunidad, en el caso de que haya habido presentación de la solicitud de mediación ante notario o Registro Mercantil. De esta forma, cualquier mediación presentada antes del estado de alarma quedará paralizada hasta su alzamiento, interrumpiendo así tanto los plazos de la mediación como la obligación del deudor de presentar Concurso consecutivo de dicha mediación en caso de que no alcanzarse un acuerdo.
En resumen, en la situación de crisis sanitaria y económica actual, las medidas adoptadas otorgan al deudor un tiempo extra adicional para que se intente evitar, en la medida de lo posible, el Concurso de acreedores. Con este cierto margen temporal de más, las empresas deudoras tendrán un tiempo extra para valorar la mejor solución a la insolvencia e intentar buscar mecanismos alternativos al Concurso que les permitan continuar con su actividad y alejarse de dicha situación.
Roger Puig Gual. Abogado del Departamento Jurídico axesor