La maldición de Sísifo o la inagotable sed de legislación concursal

La maldición de Sísifo o la inagotable sed de legislación concursal

Las empresas inmersas en concursos de acreedores durante 2015 presentaron un tamaño inferior al de ejercicios anteriores, con un pasivo medio de tres millones de euros, frente a los seis millones de 2014 y una plantilla de seis trabajadores (ocho en 2014). Esta es la radiografía que sobre la situación concursal hace el Colegio de Registradores sobre un fenómeno que no ha dejado de crecer exponencialmente durante la crisis.

Sin embargo, no toda la tragedia económica que conlleva este tipo de procedimientos está superada, puesto que aún el sector de la construcción continúa representando un tercio del total de concursadas y, además, dos tercios de estas sociedades no generaban recursos positivos, por lo que carecían de capacidad alguna para alcanzar un convenio.

En el primer semestre de 2016 se han abierto un total de 2.138 concursos, según los datos del Gabinete de Estudios Económicos de axesor. Si se suman los datos desde el inicio de 2008 hasta la fecha, en España se han registrado casi 48.000 concursos de acreedores por parte de sociedades mercantiles. Pese a que el número de expedientes lleva bajando desde 2013, los concursos declarados durante el primer semestre de este año quintuplican la cifra de antes de que la crisis golpeara a la economía española.

La relajación de las cifras supone un respiro jurídico para analizar lo que falta después de las importantes reformas legislativas que han modificado profundamente la Ley y, por ende, el procedimiento. La experiencia legislativa concursal en España es similar a la de la maldición de Sísifo, personaje mitológico griego, castigado por los dioses para toda la eternidad a subir una roca hasta la cima de una columna, para escapársele en el último momento y volver a empezar con su labor.

Un texto refundido que ponga orden y armonía

Por ello, resulta necesario elaborar un texto refundido de la Ley que ponga orden y armonía, pero sobre todo que evite la necesidad de interpretación a la que se han visto sometidos los jueces mercantiles, tanto en solitario en sus juzgados como en común con sesiones maratonianas de análisis en Madrid y Barcelona, en ocasiones con conclusiones contradictorias.

La causa de estos problemas viene motivada por un texto que no estaba previsto para una situación de crisis tan generalizada y global como la sufrida, pero también de las 31 revisiones y reformas parciales realizadas entre 2004 y 2016, a las que se han venido a sumar las introducidas por la Unión Europea a través del Reglamento Europeo de Insolvencias, que será aplicable a partir del día 26 de junio de 2017.

Y a pesar de toda esta literatura legislativa y judicial, son muchas las dudas que hay que aclarar con vistas a un futuro inmediato. Los nubarrones que hoy en día se ciernen sobre el sistema financiero alemán, británico e italiano invitan a pedir por precaución que el próximo Gobierno afronte con prontitud estos temas legislativos.

Asuntos, por ejemplo, como el del lucro cesante en el caso de las autopistas quebradas es un tema caótico en la práctica, carente de pautas normativas claras, y también surgen serias dudas en el campo fiscal o tributario. Otro ejemplo es el caso de los clubes deportivos. El concurso de acreedores, que asusta a los empresarios por sus malas connotaciones sociales y el estigma de perdedor que genera, fue muy bien acogido, sin embargo, por las sociedades anónimas deportivas (SAD), que vieron cómo a pesar del lío jurídico en el que se metían, la entrada en concurso les eximía del descenso automático administrativo y, tras dicho proceso concursal, veían su deuda reducida y aplazada considerablemente. ¡Un chollo!

Sin embargo, la reforma de la Ley Concursal de 2011 vino a eliminar este beneficio deportivo, permitiendo el descenso administrativo, con independencia de su declaración en concurso, si bien si no tienen al día sus pagos con los deportistas y la Administración Pública, lo que genera un agravio respecto de los empleados no deportivos, que a pesar de que no se les abone su nómina no causan perjuicio deportivo alguno al club.

Otro asunto que precisaba aclaración y la han resuelto los tribunales. En general, en los concursos, el juez mercantil, en aras de la igualdad entre diversos trabajadores del mismo empleador concursado, debe declarar la extinción colectiva de los contratos de trabajo, aunque algunos de estos hayan formulado demanda de despido tácito antes de la declaración del procedimiento, motivado por la situación económica del empleador, y aunque la presentación de la demanda de despido también fuese anterior y el proceso social ya estuviese tramitándose.

La ausencia del Reglamento para el administrador concursal

También destaca la gran ausencia de un Reglamento Concursal, que debería estar regulando ya una figura tan importante como es la del administrador concursal, incluidas sus responsabilidades, exigencias para obtener el título, años de pericia para poder asumir los grandes casos o el cobro de aranceles en las más variadas situaciones.

Como ejemplo del despropósito que la legislación mantiene sobre estos profesionales, el Tribunal Supremo, en sentencia de 8 de junio, estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social contra una resolución dictada por la Audiencia Provincial de Jaén y declara que los honorarios de la administración concursal son créditos contra la masa imprescindibles, una vez comunicada la insuficiencia de masa activa, pero "únicamente cuando respondan a actuaciones estrictamente necesarias para obtener numerario y gestionar la liquidación y el pago". Solo en estos casos puede cobrar prioritariamente el administrador concursal. La solución ha enfadado mucho a estos profesionales.

No existe una regulación común, armónica y uniforme de la administración judicial en cuanto a contenido, control, forma de actuación, responsabilidad, que sirva para unificar criterios y simplificar el proceso, de forma que los Juzgados pudieran contar con eficaces colaboradores independientes que, bajo el mandato y control del juez, auxiliasen en las tareas ejecutivas y de administración.

En definitiva, los concursos han comenzado a caer en número y tamaño, pero no es posible dar carpetazo legislativo. El trabajo aclaratorio pendiente es enorme y con vistas al futuro nos jugamos demasiado para dejarlo pasar.

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